Codice degli appalti: commento sulle nuove norme dei controlli di legalità
Il nuovo codice degli appalti, approvato alle Camere con d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 si è preoccupato di riscrivere, tra le altre cose, anche la normativa sui controlli di legalità. Partendo dalla normativa sul Conflitto di interessi è situata al nuovo art. 16 ove la sua definizione resta pressoché invariata, così come l’obbligo di astensione del lavoratore che riversi in una situazione di conflitto e l’obbligo della stazione appaltante di acquisire le autodichiarazioni da parte dei dipendenti e di vigilare sulla veridicità e la coerenza delle stesse. La particolarità della norma, rispetto al precedente articolo sta nell’inversione della prova, il comma 2 del nuovo art. 16 infatti dice che “in coerenza con il principio della fiducia […] la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all'altro”. Sono già intervenute sul punto associazioni sindacali, reti, fondazioni e cooperative, tra le quali Libera, CGIL, Avviso Pubblico e Legambiente, che hanno criticato il nuovo comma dicendo che l’inversione dell’onore della prova potrebbe rendere più difficile provare l’esistenza di un conflitto d’interessi.
In materia di Anticorruzione, invece, restano fatte salve le regole stabilite dalla normativa emanata tramite legge 190/2012. Le Pubbliche Amministrazioni devono redigere ogni anno anni il c.d. “Piano triennale di prevenzione della corruzione” finalizzato a garantire una buona gestione della legalità all’interno dell’amministrazione. Il piano deve riportare la valutazione del diverso livello di esposizione degli uffici al rischio di corruzione, gli interventi organizzativi per prevenire tale rischio e le procedure appropriate a selezione e formare i dipendenti che vanno a prestare servizio in quei settori fortemente colpiti dalla corruzione, quindi soprattutto il settore dei contratti pubblici. L’organo politico della PA deve individuare, oltretutto, anche un soggetto che possa ricoprire il ruolo di Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT). Questa è una figura molto importante perché egli deve redigere il piano di prevenzione della corruzione in modo conforme a quanto previsto dalla CIVIT – Commissione nazionale per la valutazione, l’integrità e la trasparenza. Deve verificare che il piano sia efficacemente attuabile e definire le procedure appropriate per la selezione e la formazione dei dipendenti che operano nei settori più a rischio di fenomeni corruttivi. Infine, verifica l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici che svolgono attività nei settori prima citati. Queste sono disposizioni reperibili all’art. 1 della medesima legge, che si compone solamente di due articoli, in cui al primo sono contenute gran parte delle disposizioni.
Al fine di garantire maggiore trasparenza la legge 190/2012 rafforza gli obblighi di pubblicità a carico delle PA che nei loto siti web devono aggiornare le informazioni relative a tutti i procedimenti amministrativi secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione.
La normativa concernente il tema del Pantouflage è individuata all’art. 53 comma 16-ter del d.lgs. 165/2001 (c.d. Testo Unico Pubblico Impiego) ed è frutto di attuazione della legge anticorruzione. La normativa vuole andare ad evitare che si verifichino fenomeni corruttivi all’interno dei pubblici uffici e dispone proprio che i pubblici dipendenti che, nel corso degli ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto di una delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2 del già citato d.lgs. 165/2001 non possono, per i tre anni successivi al termine del rapporto di lavoro pubblico, prestare attività lavorativa o professionale per quei soggetti privati destinatari dei medesimi poteri esercitati per conto dell'amministrazione ed inoltre, i contratti e gli incarichi perfezionati in violazione della disposizione sono nulli e i soggetti privati che hanno concluso i contratti o conferito gli incarichi non possono contrattare con la pubblica amministrazione per i successivi tre anni, oltre a dover restituire le somme versate in esecuzione di tali accordi. Anche qui interviene sempre l’ANAC che insieme al RPCT va a verificare che sia tutto a regola. Inizialmente, infatti, vi era stata una controversia su chi avrebbe avuto il potere di irrogare la sanzione ma alla fine viene stabilito che sia l’ANAC in quanto le vengono conferiti poteri generali in termini di controllo e accertamento sulla inconferibilità o incompatibilità degli incarichi.
La disciplina del riciclaggio invece trova il proprio riferimento nel d.lgs. 231/2007 modificato da ultimo dal d.lgs. 125/2019. La normativa si sviluppa sul recepimento di tre direttive UE, l’ultima e la più importante stabilisce anche la collaborazione da parte di banche, professionisti ed enti finanziari con le Pubbliche Amministrazioni al fine di prevenire e individuare il prima possibile il verificarsi di tale fenomeno o l’individuazione delle situazioni che lo possono colpire.
Il riciclaggio spesso agisce a fianco al fenomeno della corruzione, essendo l’elemento che consente di goderne dei frutti. La PA dovrà quindi realizzare al meglio tutte quelle procedure di valutazione e gestione integrata dei rischi. Così si consiglia di far si che le PA vengano dotate di un personale di supporto, anche esterno, con competenze specialistiche, non solo per la procedura di gara e per tutti gli step che sono necessari in un progetto di appalto ma anche per la gestione, rendicontazione ed altre attività tecnico operative connesse agli interventi finanziati. L’Unità di Informazione Finanziaria - UIF costituita all’interno di Bank Italia si impegna a dare delle istruzioni sulle comunicazioni di dati e informazioni concernenti le operazioni ritenute sospette da parte degli uffici pubblici. Le istruzioni si applicano agli uffici delle Pubbliche Amministrazioni competenti allo svolgimento di compiti di amministrazione o controllo nell’ambito dei procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di autorizzazione o concessione, delle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi secondo le disposizioni di cui al codice dei contratti e dei procedimenti di concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzioni di vantaggi economici di qualunque genere a persone fisiche ed enti pubblici e privati. Gli enti sono ovviamente tenuti a vigilare ed elaborare le varie procedure interne. Se un dipendente viene a conoscenza di un fatto di questo tipo, così come anche di una fattispecie precedentemente citata ne deve fare comunicazione al suo superiore gerarchico, ovviamente vale la normativa in tema di whistleblowing finalizzata a proteggere il dipendente che fa tale segnalazione.
Il nuovo codice comunque all’art. 94 lettera f, stabilisce anche il reato di riciclaggio di denaro come una delle clausole di esclusione automatica dalla partecipazione della gara. In materia di antiriciclaggio ha un ruolo fondamentale anche il Ministero dell’Economia e Finanza che vigila affinché sia tutto in regola.
Un’ulteriore strumento posto in materia di legalità è l’istituto del Dibattito Pubblico, già oggi molto frequente in ambito pubblicistico. L’istituto del dibattito pubblico era disciplinato dall’art. 22 del d.lgs. 50/2016 e dagli allegati del DPCM 76/2018, ora la nuova disciplina si trova all’art. 40 del d.lgs. 36/2023 che va ad abrogare l’allegato disposto con il vecchio DPCM in cui si indicano le situazioni in cui il dibattito è obbligatorio. Si rimanda ad un nuovo DPCM che dovrà essere adottato e che individua quali sono le opere attraverso le quali il dibattito pubblico verrà reso obbligatorio.
La disciplina resta però pressoché invariata se non per la abrogazione della Commissione nazionale, che aveva il compito di vigilare sullo svolgimento del dibattito pubblico in tutte le sue fasi al fine di garantire completezza e chiarezza nella informazione e il pieno diritto a una partecipazione inclusiva. Inoltre, vengono ridotti i termini di partecipazione. Non sappiamo però se questa situazione può portare problematiche in materia di legalità, il dibattito pubblico è uno strumento pressoché nuovo e già poco utilizzato, ma utile per avvicinare i cittadini all’amministrazione. Certo non sono mancate le critiche alla rimozione della Commissione che stava facendo un buon lavoro.
In merito alla Frode, essa è l’atto di inganno volto a recare un danno a terzi o per ottenere un vantaggio personale. Il codice penale all’art. 356 individua come reato punibile con reclusione da 1 a 5 anni e con una multa non inferiore ad euro 1.032 chiunque commette una frode dell’esecuzione dei contratti di fornitura concluso con lo Stato, con un ente pubblico ovvero con un'impresa esercente servizi pubblici o di pubblica necessità. Il reato di frode nelle pubbliche forniture è motivo anche questo di esclusione dalla gara.
Il Titolare effettivo è secondo la legge antiriciclaggio (art. 20 d.lgs. 230/2007) la persona fisica che, in ultima istanza, possiede o controlla un'entità giuridica o che ne risulta beneficiaria. Le imprese tenute a comunicare il titolare effettivo sono le SRL e le SPA, le società in accomandita per azioni, le società cooperative e di mutuo soccorso, nonché le varie tipologie di società consortili. Serve ad individuare chi è il soggetto titolare o comunque beneficiario della somma di denaro così da evitare possibili fenomeni di riciclaggio.
